En application du statut des baux commerciaux, selon l'article L 145-4 du Code de Commerce « La durée d'un contrat de bail ne peut être inférieure à neuf ans. »
D'ailleurs, la loi déclare nulles quelle que soit leur forme, les clauses, stipulations et arrangement, qui auraient pour effet de faire échec à cette disposition. (article L 145.15 du Code de Commerce).
Dans l'autre sens, le bail ne peut être conclu de manière perpétuelle.
Celui-ci serait alors entaché d'une nullité d'ordre public.
A titre d'exemple, serait considéré comme une convention perpétuelle, le bail qui octroie au locataire la faculté d'obtenir le renouvellement de son bail sur simple demande, sans que le bailleur ait la possibilité de lui donner congé. (Cas. 3ème Civ. 13.03.2002 - n°99-14-.152).
Cette durée minimale de neuf années est en réalité protectrice du locataire.
En effet, celui-ci peut mettre fin au bail à chaque période triennale de celui-ci en donnant congé.
Le congé doit être donné pour le dernier jour du trimestre civil et au moins 6 mois à l'avance.
Le législateur a cependant donné la possibilité aux parties de déroger à la durée minimale de neuf années.
C'est ce que prévoit l'article L 145-5 alinéa 1er du Code en ces termes :
« Les parties peuvent lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que le bail soit conclu pour une durée au plus égale à deux ans ».
Cette dérogation est d'importance car un tel bail dérogatoire échappe alors à toutes les dispositions protectrices du statut des baux commerciaux.
En particulier, y est exclu le droit au renouvellement.
Il est seulement soumis aux dispositions de caractère général et notamment celles du Code Civil régissant le droit commun du louage.
Il est impératif que cette dérogation se limite à une durée maximale de deux années.
Aussi, pour qu'un bail dérogatoire soit valablement conclu, deux conditions sont indispensables :
- la jurisprudence admet, cependant, la validité d'un bail dérogatoire même s'il ne comporte aucune motivation de précarité (CA PARIS 16ème Ch.Section B 17/05/1990.n°89/8060)
2) Il faut surtout que la durée totale du bail ou d'éventuels baux successifs soit au plus égale à deux années.
En pratique, afin d'éviter toute difficulté, ce type de bail dérogatoire est conçu pour une durée de 23 mois, même si une durée de 24 mois serait valable.
Il est important que le bail dérogatoire soit établi lors de l'entrée en jouissance du preneur.
Cette dérogation a un caractère unique. Cela signifie que cette faculté de dérogation aux baux commerciaux ne permet pas au bailleur de consentir à l'issue des deux ans à la même convention dérogatoire au même locataire pour les mêmes lieux.
Dans ce cas, la deuxième convention entrerait automatiquement dans le champ d'application des baux commerciaux et le serait pour neuf années.
Sinon, ce serait la porte ouverte à tous les abus au détriment des locataires.
Afin de maintenir à ce bail dérogatoire son caractère exceptionnel, la loi impose que la durée prévue soit effectivement observée.
Outre la durée maximale de deux années qui doit être clairement stipulée, il importe qu'à l'issue de cette période, le preneur ait quitté les lieux.
En conséquence :
- Aucun consentement même tacite à la reconduction du bail dérogatoire n'est admis et le preneur ne saurait s'en prévaloir, arguant de son maintien sans opposition du bailleur (Cass. 3ème Civ. 24/11/2004. N° 03-12.605).
- Si à l'issue de cette durée, le preneur reste et est tacitement laissé par le bailleur en possession des lieux, alors cette prolongation donnera naissance à un nouveau bail qui entrera dans le champ d'application du statut.
Aussi, à défaut d'avoir été mis en demeure de quitter les lieux avant l'expiration du bail dérogatoire, le preneur sera alors en droit d'invoquer le statut des baux commerciaux beaucoup plus protecteur et favorable à son égard que le statut des baux dérogatoires.
Le loyer du nouveau bail prenant effet au terme du bail dérogatoire devra correspondre, à défaut d'accord entre les parties, à la valeur locative du bien loué.
En résumé, nous conseillons au bailleur de veiller à ce que le bail dérogatoire soit dénoncé en temps utile.
Au cas où le locataire précaire ne quitterait pas les lieux, il devra s'abstenir de percevoir des loyers, ce qui équivaudrait à une acceptation tacite de l'application au-delà de deux années du statut des baux commerciaux.
Enfin, la prudence recommande au bailleur, en cas de maintien du locataire dans les lieux de mettre en œuvre une procédure d'expulsion à son encontre. Dans la négative, sa passivité permettrait de considérer que le locataire a été laissé en possession (Cass. 3ème Civ. 24/11/1999. N°96-13.484).