Dans le cadre de la vie des affaires, il arrive très souvent que le dirigeant de l'entreprise, afin d'obtenir un concours bancaire à l'activité de celle-ci, se trouve dans l'obligation de cautionner le prêt garanti.
Ce faisant, celui-ci signe en général un engagement de caution solidaire et indivisible à l'égard de la société emprunteuse au profit de la banque prêteuse. Ce faisant, il prend l'engagement au visa des dispositions des articles 2288 et suivants du Code civil de renoncer au bénéfice de discussion et de division.
Aussi, la caution reconnait par son engagement de caution solidaire qu'elle ne pourra exiger que la banque créancière poursuive d'abord le débiteur ou qu'elle divise ses poursuites en cas de pluralité de caution.
L'intérêt pratique et financier pour la banque est d'être couverte en cas de procédure collective de la société débitrice principale, mise alors en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire. Alors qu'une telle procédure implique la suspension des poursuites individuelles à l'encontre de l'entreprise débitrice dans l'impossibilité d'honorer le prêt consenti, et l'obligation de déclarer sa créance entre les mains du représentant des créanciers ou du mandataire judiciaire de la société faillie, l'engagement de caution solidaire du dirigeant de l'entreprise en état de cessation des paiements, permet à la banque de poursuivre la caution dont elle s'est, a priori, assurée et de l'existence d'un patrimoine (actif et revenus).
En cas de poursuite par la banque, du chef d'entreprise en sa qualité de caution, celui-ci pourra lui opposer un certain nombre de moyens pour tenter de voir anéantir son engagement de caution.
Parmi ceux-ci pourraient être opposés à la banque poursuivante le caractère disproportionné de l'engagement de la caution. En effet, l'article L 332-1 du Code de la consommation en vigueur du 1er juillet 2016 au 1er janvier 2022 disposait que « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. ».
Depuis le 1er janvier 2022, le texte applicable en la matière est celui de l'article 2300 du Code civil ainsi libellé : « Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager à cette date. ».
Dans l'un et l'autre cas, les enjeux financiers pour la banque et la caution sont importants puisque la jurisprudence admet, si la disproportionnalité de l'engagement de la caution est reconnue :
La Cour de Cassation a cependant estimé par un arrêt du 1er avril 2014 que « Le créancier peut se prévaloir du cautionnement, si au moment de son activation la caution dispose d'un patrimoine suffisant lui permettant d'honorer son engagement. Si le créancier estime que la disproportion n'existe plus au moment de la poursuite judiciaire de la caution, il devra prouver que celle-ci a les capacités financières d'honorer son engagement. » (Cass. com. 1er avril 2014, n° 13-11.313)
Ce faisant, la caution étant revenue à meilleure fortune, la banque poursuivante pourra exiger le paiement de la dette cautionnée.
Cependant se pose la question de la notion d'engagement disproportionné.
Comment apprécier le patrimoine d'une caution tant au moment de son engagement que de sa poursuite par la banque créancière ?
La question est d'acuité lorsque la caution est mariée sous le régime de la communauté. Elle pourra tenter de convaincre le Tribunal saisi que ses revenus et son patrimoine préalablement déclarés à la banque avant son engagement de caution, étaient disproportionnés à celui-ci, et tenter de s'exonérer de toute poursuite, en faisant abstraction de ceux de son conjoint.
Aujourd'hui, la réponse est claire et le patrimoine de la caution doit être apprécié tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté existante entre les époux.
Par un premier arrêt du 22 février 2017, la Cour de Cassation a rappelé que « Le consentement exprès étant donné en application de l'article 1415 du Code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint, ayant pour effet d'étendre l'assiette du gage du créancier aux biens communs, c'est à bon droit qu'une Cour d'appel a apprécié la proportionnalité de l'engagement contracté par Monsieur X... seul, tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté incluant les salaires de son épouse. » (Cass. com. 22 février 2017, n° 15-14.915)
Il est précisé que l'article 1415 du Code civil dispose que « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres. ».
Ce faisant, la Cour de Cassation est encore allée plus loin par un arrêt du 15 novembre 2017 en estimant que « Même en l'absence du consentement exprès du conjoint commun en biens donné au visa de l'article 1415 du Code civil, ci-dessus énoncé, les biens dépendant de la communauté devaient être pris en considération pour vérifier si l'engagement de la caution était ou non disproportionné par rapport aux dits biens. » (Cass. com. 15 novembre 2017, n° 16-10.504)
La Cour de Cassation, dans un arrêt du 6 juin 2018, réitère sa position en ces termes : « La disproportion manifeste de l'engagement de la caution comme la caution commune en biens s'apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci sans distinction et sans qu'il y ait lieu de tenir compte du consentement exprès du conjoint donné conformément à l'article 1415 du Code civil qui détermine seulement le gage du créancier, de sorte que devait être pris en considération tant les biens propres et les revenus de Monsieur X... que les biens communs, incluant les revenus de son épouse ... » (Cass. com. 6 juin 2018, n° 16-26.182)
En résumé, la caution commune en biens doit savoir que tant ses revenus et son patrimoine propre que ceux de son conjoint commun en biens, qu'il ait ou non consenti à l'engagement de caution souscrit par son conjoint caution, sont pris en considération pour vérifier la validité dudit engagement à l'égard de la banque, du chef de la consistance de son patrimoine et de la proportionnalité de celui-ci.
Philippe JEAN-PIMOR