La responsabilité personnelle patrimoniale d'un entrepreneur commerçant ou d'un artisan, qui n'a pas décidé d'exercer son activité sous la forme d'une société, sera totale au cas où celui-ci connaitrait d'importantes difficultés financières caractérisant, le cas échéant, un état de cessation des paiements.
En effet, selon l'article 2284 du Code Civil modifié par l'ordonnance du 23 mars 2006 :
« Quiconque s'est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. »
Plus encore, selon l'article 2285 du même Code modifié par la même ordonnance :
« Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »
Autrement dit, faute d'avoir décidé d'exercer son activité sous la forme d'une société ayant pour objet de limiter sa responsabilité patrimoniale à concurrence de ses apports dans ladite société, les créanciers de l'entrepreneur, commerçant, artisan ou exerçant en profession libérale pourront le poursuivre sur l'intégralité de son patrimoine dont sa résidence principale, même si elle est distincte de son entreprise.
Ceux-ci pourront alors vendre cette dernière, sauf si cette résidence principale constitue un bien propre appartenant à son conjoint non commerçant et ne travaillant pas dans l'entreprise.
Il est donc vivement conseillé de constituer une société commerciale à responsabilité limitée, d'autant qu'aujourd'hui, la législation en la matière permet de constituer des sociétés unipersonnelles dont la création et l'administration sont réduites à leur plus simple expression.
Si toutefois le chef d'entreprise individuel, de manière préventive ou en cas de difficultés financières prévisibles, souhaitait se protéger à l'encontre de ses créanciers sans recourir à la constitution d'une société, la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 codifiée dans le Code de Commerce aux articles L 526-1 et suivants modifiée par la loi 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et par la loi Macron n°2015-990 du 6 août 2015, lui offre le recours à la déclaration d'insaisissabilité :
Selon les dispositions de l'article L 526-1 du Nouveau Code de Commerce modifié :
«Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code Civil, les droits d'une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l'occasion de l'activité professionnelle de la personne. Lorsque la résidence principale est utilisée en partie pour un usage professionnel, la partie non utilisée pour un usage professionnel est de droit insaisissable, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire. La domiciliation de la personne dans son local d'habitation en application de l'aticle L 123-10 du présent code ne fait pas obstacle à ce que ce local soit de droit insaisissable, sans qu'un état descriptif de division soit nécessaire.
Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code Civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante, peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu'elle n'a pas affecté à son usage professionnel. Cette déclaration, publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent après sa publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant. Lorsque le bien foncier n'est pas utilisé en totalité pour un usage professionnel la partie non affectée à un usage professionnel ne peut faire l'objet de la déclaration qu'à la condition d'être désignée dans un état descriptif de division.
L'insaisissabilité mentionnée aux deux premiers alinéas du présente article n'est pas opposable à l'administration fiscale lorsque celle-ci relève, à l'encontre de la personne, soit des manoeuvres frauduleuses, soit de l'inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales, au sens de l'article 1729 du code général des impôts.
Cette déclaration publiée aux hypothèques...n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à la publication à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant... ».
Dans ces conditions, la résidence principale de l'entrepreneur individuel est désormais insaisissable de plein droit par les créanciers professionnels de celui-ci. La déclaration notariée d'insaississabilité demeure requise uniquement pour rendre insaississable les autres biens non affectés à un usage professionnel appartenant à l'entrepreneur individuel.
Il s'agira ainsi pour le commerçant en nom de l'artisan de déclarer simplement insasissables les autres biens fonciers et non affectés à un usage professionnel appartenant à l'entrepreneur individuel, notamment son éventuelle résidence secondaire (article 206 de la loi : Article L 526-1 du Code de Commerce modifié)
L'article L 526-2 du Code de Commerce organise la déclaration en ces termes :
« La déclaration reçue par notaire sous peine de nullité, contient la description détaillée des biens et l'indication de son caractère propre, commun ou indivis. L'acte est publié au bureau des hypothèques... »
« Lorsque la personne est immatriculée dans un registre de publicité spéciale à caractère professionnel, la déclaration doit y être mentionnée. »
« Lorsque la personne n'est pas tenue de s'immatriculer dans un registre de publicité légale, un extrait de la déclaration doit être publié dans un journal d'annonces légales du département dans lequel est exercée l'activité professionnelle pour que cette personne puisse se prévaloir du bénéfice du premier alinéa de l'article L 526-1 »
En résumé, tout notaire doit recueillir cette déclaration au vu de l'acte de propriété de l'entrepreneur individuel.
Cette déclaration d'insaisissabilité sera alors publiée à la conservation des hypothèques et fera l'objet d'une publicité au registre du Commerce du Tribunal où est immatriculé l'entrepreneur individuel ou au registre des métiers s'il est artisan.
Pour les professions libérales indépendantes, la publicité sera effectuée dans un journal d'annonces légales.
Celles-ci sont peu onéreuses puisque le notaire perçoit un émolument fixe de 117,69 € TTC et le Trésor Public un droit fixe de 75 € (article L 526-2 in fine du Code de Commerce).
En conséquence, par cette déclaration simple et peu onéreuse, le chef d'entreprise individuel, l'artisan ou la personne physique exerçant à titre libéral, peuvent rapidement avant naissance d'une dette faire sortir l'ensemble de leurs biens immobiliers de leur patrimoine professionnel, gage général des créanciers.
Cette mesure constitue « un filet » permettant à l'entrepreneur de poursuivre plus sereinement son activité, sachant au moins qu'en cas d'importantes difficultés financières, voire dans le cas d'une procédure collective faisant suite à « un dépôt de bilan » l'ensemble de ses biens immobiliers non professionnels échappera à toutes poursuites de ses créanciers.
Comme le précise l'article L 526-1 du Code de Commerce, cette déclaration n'a d'effet que pour les dettes professionnelles et non pour les dettes personnelles, mais plus encore pour celles nées postérieurement à la publication de la mesure d'insaisissabilité.
Il est rappelé que la loi Macron rend insaisissable de plein droit la résidence principale de l'entrepreneur à l'égard de ses créanciers professionnels.
Même en cas de revente de ces biens immobiliers non professionnels, le prix obtenu restera insaisissable, et les sommes réemployées le resteront également à condition de le déclarer dans le nouvel acte d'acquisition (article L 526-3 du même Code).
"Gouverner étant prévoir», il est vivement recommandé de se protéger par cette rapide et simple formalité qu'est la déclaration d'insaisissabilité, d'autant que celle-ci initialement limitée à la résidence principale de l'entrepreneur, dorénavant insaisissable de plein droit, a été, depuis lors, étendue par la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, à l'ensemble de son patrimoine immobilier non professionnel.
Cette déclaration d'insaisissabilité trouve donc toujours tout son intérêt pour les autres biens fonciers de l'entrepreneur individuel.