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LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE

et les additifs sur la loi Macron du 6 août 2015

 

Le fonds de commerce qui est constitué par un ensemble de biens meubles corporels et incorporels, par lesquels une personne physique ou une société exerce une activité commerciale est régi par :

 

- La loi du 17 Mars 1909,
- Le décret du 28 Août 1909,
- La loi du 29 Juin 1935 spécifique à la vente et au nantissement du fonds de commerce,

 

depuis lors codifiés et intégrés dans le Code de Commerce aux articles L 141-1 et suivants et D 141-1 et suivants.

 

L'article 142-2 du Code de Commerce mentionne les principaux éléments constituant le fonds de commerce :

 

1°) Clientèle et achalandage : clientèle actuelle et potentielle.

 

2°) L'enseigne et le nom commercial :

 

. l'enseigne est le signe distinctif visible qui permet d'identifier le local commercial,
. le nom commercial est celui par lequel le commerçant se fait connaître du public.

 

3°) Le droit au bail :

 

Ce droit confère au propriétaire du fonds de commerce exploitant celui-ci dans des locaux commerciaux dont il est locataire, le bénéfice du statut des baux commerciaux.

 

En substance, ce statut permet au locataire commerçant de bénéficier du droit au renouvellement de son bail commercial. Ce droit est ainsi un des éléments du fonds qui pourra êetre cédé avec celui-ci.

 

4°) Un site internet permettant l'exploitation du fonds de commerce en est également un élément.

 

5°) le mobilier commercial, les matériels ou l'outillage

 

6°) Les marchandises en cas d'achat pour revente

 

7°) Les brevets d'inventions, les licences, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles industrielles et de manière générale, les droits de propriétés industrielles


Formalités lors de la création du fonds de commerce :

 

Le commerçant, personne physique, ou la société qui créée un fonds de commerce, a l'obligation de se faire immatriculer au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) du Tribunal de Commerce dans le ressort duquel se situe le fonds de commerce ou le siège social de la société qu'il exploite.

 

En application du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le commerçant en nom ou la société qui l'exploite, a toute latitude pour procéder à la vente de son fonds de commerce.


I - LES CONDITIONS DE LA VENTE D'UN FONDS DE COMMERCE :

Cependant, cette vente est soumise à un certain nombre de conditions, tant de fond, que de forme, en particulier, protectrice des créanciers qui pourront, le cas échéant, faire valoir leurs droits.


1°) Conditions de fond :

 

L'objet du fonds vendu doit être licite, au sens des dispositions des articles 1128, 1131 et 1133 du Code Civil, ce qui est d'évidence !

 

De plus, certains commerces ne peuvent être vendus que sous réserve que l'acquéreur remplisse des conditions particulières (par exemple : débits de boissons, pharmacies, entreprises de spectacles, agences de voyages, agences immobilières, etc...).

 

Au surplus, il sera renvoyé aux règles du Code Civil qui régissent le consensualisme quant à la validité des conventions des articles :

 

- 1108 du Code Civil sur le consentement libre et éclairé des parties, la capacité de contracter, l'objet et la cause licite de l'obligation,

- 1582 du Code Civil spécifique au contrat de vente.

 

En bref, si les conditions légales, en particulier, de l'article 1108 du Code Civil, n'étaient pas réunies pour la validité de l'acte de vente du fonds de commerce, l'acquéreur ou le vendeur pourrait saisir le Tribunal compétent pour voir prononcer l'annulation de cette vente.


Sur la protection salariale :

 

D'une part, la loi n° 2014-856 du 31 Juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire (ESS) a instauré un dispositif d'informations des salariés permettant à ceux-ci de présenter une offre de rachat en cas de cession d'un fonds de commerce.

 

Ce dispositif cité pour mémoire est applicable aux cessions conclues depuis le 1er Novembre 2014 dans les entreprises de moins de 50 salariés, qui n'ont pas l'obligation de mettre en place un Comité d'Entreprise (article L 141-23 à L 141-27 du Code de Commerce).


D'autre part, sur l'article L 1224-1 du Code du Travail :

 

En application de cet article « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification, subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. »

 

Cette disposition est d'ordre public, ce qui signifie que les parties ne peuvent pas l'enfreindre.

 

Si le vendeur et/ou le repreneur souhaitent licencier des salariés, ils devront alors motiver leur licenciement par une cause réelle et sérieuse (par exemple : la faute).

 

En effet, la cession d'un fonds de commerce ne peut en aucun cas constituer à elle seule un motif de licenciement.

 

En effet, le Code du Travail, protecteur des salariés, prévoit l'obligation de poursuivre les contrats de travail en cas de transmission d'une unité économique et sociale.

 

Exception : Il en va différemment en cas de cession d'un simple droit au bail dans lequel l'activité qui sera exercée dans les locaux cédés par le cessionnaire, est distincte de celle exercée précédemment.

 

Il n'y a alors pas l'obligation de reprendre les salariés qui devront être licenciés par le cédant pour cessation d'activité.4.


2°) Conditions de forme :

 

La vente d'un fonds de commerce peut être réalisée sous seing privé, comme sous la forme authentique, avec le concours d'un notaire.

 

Il est ici évoqué pour mémoire les cessions réalisées par :

 

- Voie d'apport en société,
- Cession de l'intégralité des droits sociaux d'une société propriétaire de fonds de commerce.

 

Un acte écrit est toujours établi pour la vente d'un fonds de commerce, celui-ci étant nécessaire :

 

- Pour la publicité et la vente afin de la rendre opposable aux tiers,
- Pour l'inscription du vendeur au RCS sur le prix du fonds, au cas où le prix n'est pas réglé au comptant, mais de manière échelonnée.

 

Deux types d'avant contrat matérialisant le projet de vente du fonds de commerce sont réservées aux parties.

 

L'avant contrat peut revêtir deux formes :

 

- La promesse de vente unilatérale,
- Le compromis autrement appelé promesse synallagmatique de vente.


1-1 - La promesse unilatérale de vente :

 

Par cet acte, une seule des parties s'engage à vendre le fonds de commerce ; l'autre partie ayant la possibilité de lever ou non l'option d'achat.

 

ATTENTION : A peine de nullité, la promesse unilatérale de vente du fonds de commerce doit être constatée par acte authentique ou acte sous seing privé et surtout, être enregistrée dans un délai de 10 jours à compter de son acceptation par le bénéficiaire.

 

En général, cet engagement unilatéral du vendeur du fonds est corroboré par une indemnité d'immobilisation de 10 % du prix de vente.

 

Cette somme sera versée au vendeur si l'acquéreur renonce à acheter dans le délai d'option, sauf si la non poursuite de la relation contractuelle est la conséquence de la non réalisation d'une condition suspensive (par exemple : obtention d'un prêt pour financer l'acquisition du fonds de commerce).

 


1-2 - La promesse synallagmatique de vente, autrement appelé compromis :

 

Dans la pratique, les parties recourent à la rédaction d'une promesse synallagmatique de vente avant l'acte de vente définitif.

 

Cette promesse synallagmatique de vente, autrement appelé compromis, constate les modalités essentielles de la vente et prévoit la

signature ultérieure de l'acte définitif avec une certaine date limite.

 

L'acheteur verse alors au vendeur un acompte sur le prix de vente qui viendra en déduction de celui-ci au moment de la signature de l'acte définitif.

 

Dans ce cas, l'engagement des parties est réciproque et définitif.

 

Chacun peut donc obliger l'autre à respecter son engagement et l'y contraindre en saisissant le Tribunal de Commerce dans le ressort duquel se trouve le fonds de commerce vendu.

 

La promesse synallagmatique de vente valant vente doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires prévues et rappelées à l'article L 141-1 du Code de Commerce.

 

IMPORTANT : Ces mentions sont obligatoires sous peine de nullité de la vente sur demande de l'acquéreur formulées dans l'année qui suit celle-ci.

 

Elles sont en substance les suivantes :

 

- Indication d'origine de propriété du fonds de commerce,
- L'état des privilèges et nantissements grevant, le cas échéant, le fonds de commerce,
- L'énumération des chiffres d'affaires au titre des trois exercices comptables précédant celui de la vente,
- L'énumération des résultats d'exploitation (vente et prestations moins coût d'exploitation) durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente,
- Les énumérations relatives au bail : date, durée, nom et adresse du bailleur.

 


II - LA MISE EN ŒUVRE DE LA VENTE DU FONDS DE COMMERCE ET LES OBLIGATIONS DES PARTIES :

 

1°) Les obligations du vendeur :

 

Les obligations principales reposant sur le vendeur du fonds tiennent tant à la délivrance, qu'à la garantie de celui-ci.


- L'obligation de délivrance :

 

La délivrance est en général immédiate à la signature de la vente du fonds.

 

Elle se traduit par :

 

. La remise des clefs du local commercial,
. La remise des fichiers clients,
. La remise des marchandises contenues dans le stock du fonds de commerce,
. La remise des matériels et accessoires, etc...


- L'obligation de garantie :

 

Le vendeur d'un fonds de commerce doit garantir l'acquéreur :

 

. De l'exactitude des mentions figurant dans l'acte de vente,
. De son fait personnel,
. D'éviction.

 

En particulier, pour la garantie du fait personnel, le vendeur du fonds de commerce doit s'abstenir de tout acte qui serait de nature à gêner l'acquéreur dans l'exploitation du fonds de commerce vendu :

 

- Interdiction de se rétablir à proximité du fonds de commerce, même en l'absence d'une clause stipulant cette interdiction (CASS. COM. 14.04.1992),

 

- Interdiction de détourner la clientèle vendue.

 

A cet effet les parties prennent en général le soin d'insérer dans l'acte de vente une clause par laquelle le vendeur s'interdit de se réinstaller dans un certain rayon du fonds de commerce qui fait l'objet de la vente.


2°) Les obligations de l'acheteur :

 

La première obligation de l'acheteur, qui est d'évidence, est d'acquitter au vendeur le prix de vente du fonds de commerce, en application de l'article 1650 du Code Civil.

 

Il a également l'obligation de publier la vente et de faire séquestrer le prix.

 

L'acquéreur du fonds de commerce a l'obligation de procéder à la publicité de la vente dans le but de susciter d'éventuelles oppositions de la part des créanciers du vendeur.

 

Cette obligation est édictée dans l'intérêt des créanciers pour leur permettre de se faire payer sur le prix du fonds vendu.

 

L'acquéreur n'est donc pas autorisé à régler le prix au vendeur tant que les délais pour les oppositions des créanciers n'est pas expiré et plus encore, en cas d'opposition de ceux-ci.

 

En payant, l'acquéreur s'exposerait à payer une seconde fois, car un tel paiement ne serait pas opposable aux créanciers du vendeur (article L 141-15 du Code de Commerce).

 


3°) Les modalités et les effets de la publicité de la vente du fonds de commerce :

 

- Le JAL : la vente devait faire l'objet d'une insertion dans un journal d'annonces légales (JAL), et ce, dans les 15 jours de la vente. L'article 107 de la loi Macron du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a supprimé l'obligation de publier la cession du fonds de commerce dans un journal d'annonces légales.

 

- Le BODACC : Cependant, demeure l'obligation de publier la vente au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC).

Celui-ci peut être consulté de façon életronique (article L 141-12 et article L 141-21 modifié du Code du Commerce)

 

- Attestation fiscale : Le vendeur doit faire enregistrer la vente auprès de l'Administration Fiscale dans les 15 jours à compter de l'acte de vente.

 

La loi Macron dispense le vendeur de faire enregistrer l'acte de cession lorsque celui-ci est établi par acte notarié. Cette obligation subsiste et à peine de nullité en cas de cession par acte sous seing privé ( article L 141-13 modifié du Code de Commerce)

 

- L'opposition au prix de vente : En application de l'article L 141-14 du Code de Commerce « Tout créancier du vendeur peut former opposition au paiement du prix dans les 10 jours de la publication de la vente au BODACC, en indiquant le montant de la nature de la créance. »

 

La loi Macron permet au créancier du vendeur du fonds de commerce de former opposition au paiement du prix par lettre recommandée avec accusé de réception et non plus uniquement par acte extra judiciaire (exploit d'huissier) à condition qu'il élise domicile dans le ressort de la situation du fonds (article L 141-12 modifié du Code de Commerce).

 

Le séquestre détenteur du prix d'acquisition se voit accorder un délai de 5 mois à compter de l'acte de vente pour distribuer le prix de cession, sous réserve de paiement de l'intégralité des créanciers opposants.

 


Séquestre :

 

En pratique, le prix du fonds payable comptant est déposé sur le compte d'un séquestre qui est en général l'avocat du cédant ou entre les mains du notaire rédacteur.

 

Jusqu'à la promulgation de la loi du 22 Mars 2012 de simplification du droit, les diverses formalités à accomplir lors d'une cession de fonds de commerce rendaient le prix indisponible environ pendant 5 mois.

 

Cette loi a eu pour effet de raccourcir ce délai avant libération des fonds au profit du cédant.

 

 

Sur les autres innovations de la loi Macron du 6 août 2015

 

1°) La loi allonge de quinze à trente jours à peine de nullité, le délai d'inscription du privilège du vendeur du fonds de commerce au registre tenu par le greffe du Tribunal de Commerce suivant la date de l'acte constétutif. (article L 141-6 alinéa 1er modifié du Code de Commerce)

 

2)° La loi substitue le Président du Tribunal de Commerce au Président du Tribunal de Grande Instance en cas de référé du vendeur du fonds pour obtenir le paiement du prix lorsqu'il a été fait opposition (article L 141-15 alinéa 1er et L 141-16 modifié du Code de Commerce).

 

Cette saisine du Tribunal par le vendeur peut avoir pour objet d'obtenir le cantonnement de l'opposition au cas où le montant des oppositions est inférieur au prix de vente du fonds et également la mainlevée de l'opposition si cette dernière est irrégulière.